老吴在2019年就听说《公司法》面临修订的消息。与此同时，新一轮国企改革正如火如荼地进行着。一直以来，国有企业在我们经济社会中发挥着不可替代的作用。1993年《公司法》出台的原因就是国企改革的需要。因此，本次修订无疑会吸收新一轮国企改革的成果。今天，修订草案终于公布了。老吴研读了一下，有如下几点感想与建议：
01 关于国家出资公司
草案第143条对“国家出资公司”做了界定，它包括了国家出资的国有独资公司、国有资本控股公司，不论其采取有限责任公司形式，还是股份有限公司形式。
随着混合所有制改革和股权多元化改革的不断推进，传统意义上的国有独资公司将越来越少，国有企业更多的组织形态体现为国有全资公司、控股公司和参股公司，因此，用“国家出资公司”替代原来的“国有独资公司”，反映了一定的国企改革成果。
但是老吴有两个疑问，第一，草案删除了“国有独资公司”的定义，其范围是否发生变化，比如，按照国企改革要求，国有资本投资、运营公司也是履行出资人职责的机构，那么，它的全资子公司是不是国有独资公司？如果参照现行《公司法》，国有独资公司应该是由政府部门单独出资的，但草案删除了这个规定，今后如何认定？
第二，草案关于“国家出资公司”的规定，与《国资法》不一致。《国资法》第5条规定，本法所称国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。
比较两个条款，草案把国有资本参股公司排除在外。老吴不知道其理由何在。老吴认为，按照“管资本”原则，不论是国有资本控股还是参股，出资人都应该按照章程和股权比例参与公司治理，实现融合，不应该再按照是否“并表”来区别对待，对参股公司不能“只投不管”，至于党建等要求，可以在公司章程中具体规定，实行差异化政策。
02 关于履行出资人职责的机构
草案第144条规定了“履行出资人的机构”，即：国家出资公司，由国务院或者地方人民政府分别代表人民政府依法履行出资人职责，享有出资人权利。国务院或者地方人民政府根据需要，可以授权其他部门、机构代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。代表本级人民政府履行出资人职责的机构、部门，以下统称履行出资人职责的机构。
当前的现状是，经营性国有资产还没有实现集中统一管理。除了各级国资委，还有财政部门以及不少党政部门和事业单位都在管理国有企业，如金融国资、文化国资、高校国资等。现行《公司法》第64条规定，国有独资公司的出资人代表机构只有“本级人民政府国有资产监督管理机构”。
老吴发现，“国有资产监督管理机构”，按照国资法的规定，就是特指国资委系统，包括各级国资委（局、办），而不包括财政部门等，所以现行公司法的规定与现实情况不符，也与国资法的表述不统一，因此修订是有必要的。
03 关于党的领导融入公司治理
草案第145条规定，国家出资公司中中国共产党的组织，按照中国共产党章程的规定发挥领导作用，研究讨论公司重大经营管理事项，支持股东会、董事会、监事会、高级管理人员依法行使职权。
这是新一轮国企改革过程中“两个一以贯之”精神的体现，明确党组织发挥“领导作用”。实践中，党的领导融入公司治理各个环节涉及多项改革措施，比如前置程序、三重一大制度、权责清单等等。老吴认为，各家国有企业可以根据自身情况做一些具体的、个性化安排，所以由公司章程规定比较合适。因此，草案改为“国家出资公司中中国共产党的组织，按照中国共产党章程和公司章程的规定发挥领导作用”更符合实际情况。
04 关于董事会建设
草案第149条规定，国有独资公司董事会成员中，外部董事应当超过半数。另外，草案还规定了董事会是公司的执行机构。
外部董事过半数的要求，是国有企业防止内部人控制的重要改革措施。国有企业的治理结构安排中，还要求决策权与执行权相分离。《关于进一步完善国有人治理结构的指导意见》指出，董事会是决策机构，经理层是执行机构。
但是，现行民法典与公司法草案都明确董事会是“执行机构”。当然，草案与《指导意见》规定的“执行机构”的功能与作用，应该是有差异的。老吴注意到，在治理模式上，草案的规定还体现了“董事会中心主义”，让董事会拥有一些“剩余权力”，这与国企改革中的落实董事会职权，增强董事会的独立性与权威性，是一致的。老吴认为，实行决策权与执行权相分离是国企改革的成果，应该在草案中有所体现。
05 关于外派监事会问题
草案第153条规定，国有独资公司可以不设监事会或监事，其职能由董事会的审计委员会行使。审计委员会成员中，要求外部董事过半数。
现行公司法规定国有独资公司必须设立监事会，且成员不少于5人。但是，国有企业的监事会一直是块“鸡肋”。由于缺乏独立性，监督作用有限。后来搞外派监事会制度，但是很快又异化为一种外部监督力量，与审计、巡视等职能重合，无法作为一个公司治理主体，发挥常态化的监督作用，导致其最终被并入审计部门。老吴在各地国企讲课过程中了解到，目前审计部门很少向国有企业外派监事，导致很多国有企业的监事会主席长期空缺。
老吴认为，让董事会审计委员会承担监事会职能是可取的，毕竟董事是有投票权的，这一点比监事行使监督权的手腕更硬一些。也是国外常见的模式。
最后，公司法修订草案内容庞杂，老吴还需要花些时间好好学习和消化，今天就先和大家分享到这里吧。
