内容摘要：刑法修正案（十一）对侵犯罪作出了修正，有力与前置法规定相衔接，回应了国际局势变革背景下商业秘密保护的新要求。修正案拓宽侵犯商业秘密罪的范围，基于刑法谦抑性原则和商业秘密准公共产品的性质，在司法认定上应坚守有限制的扩张立场，明确和厘清侵犯商业秘密罪的对象、行为。侵犯商业秘密罪的入罪门槛由“重大损失”修改为“情节严重”。“情节严重”属于不法构成要件要素，应基于此性质和法益的指导作用，建构“情节严重”的认定标准，综合考量犯罪动机、身份、行为和危害结果等要素。
关键词：侵犯商业秘密罪 商业秘密 情节严重 不法构成要件要素
一、问题的提出
从反不正当竞争法的修订、华为事件、“301调查”到中美双方签署《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》（以下简称《中美经贸协议》），商业秘密保护日益成为国内外关注的焦点。为应对新局势下的新问题，2021年3月1日正式生效的刑法修正案（十一）对侵犯商业秘密罪进行了大幅修改。修正案将侵犯商业秘密罪的入罪门槛由“重大损失”修改为“情节严重”、增改了侵犯商业秘密的手段、将“约定”修改为“保密义务”、删除了刑法中对商业秘密的定义等等，种种修改实现了刑法与反不正当竞争法的良好衔接，有效改善了刑法对商业秘密保护不周延的问题。应当肯定《刑法修正案（十一）》在全球政治经济局势深度调整变革的背景下对侵犯商业秘密罪的适度扩张，但作为最后手段的刑法基于其自身谦抑性和明确性的要求、商业秘密准公共产品的性质和外延的模糊性，侵犯商业秘密罪在扩张的同时仍需限制其范围和程度，避免过度介入，模糊其与前置法规制内容的界限。因此，本文基于有限制扩张的立场，拟对侵犯商业秘密罪的行为类型、入罪门槛等问题进行定义的再厘清和范围的再确定。
二、犯罪对象及不法行为再厘清
（一）商业秘密概念的扩大与限缩
侵犯商业秘密罪的犯罪对象是商业秘密。实践中，认定某一行为是否构成侵犯商业秘密罪，离不开对商业秘密概念的界定。刑法修正案（十一）删去了刑法第219条对商业秘密概念的规定，因而首先有必要对商业秘密的概念进行再确定。
1993年反不正当竞争法最早以立法的形式对商业秘密的概念作出界定。1997年刑法第219条完全沿用了1993年反不正当竞争法中对商业秘密概念的规定。随着国内外对知识产权尤其是对具有非排他性、易被窃取、披露的商业秘密保护的日益重视，反不正当竞争法进行了两次修订。修订后的反不正当竞争法将商业秘密原有特征的“能为权利人带来经济利益，具有实用性”修改为“具有商业价值”，在商业秘密的种类上增加了“等商业信息”，通过这一上位概念使得商业秘密的类型不再局限于原有技术信息和经营信息的列举式内容，从而进一步扩宽了商业秘密的保护范围，与国际上采用较为广泛商业秘密定义的做法相接轨。从刑法修正案（十一）（一审稿）的内容来看，立法者原本意图依照此前的做法，将反不正当竞争法对商业秘密概念的修改一字不动地写进刑法之中，然而或许是出于刑法简明价值的需要，二审稿和正式稿最终采用了完全删除刑法中商业秘密概念的立法技术。这种“空白刑法”的立法技术有助于直接援用反不正当竞争法中有关商业秘密概念的规定，以适应多变的国内外竞争局势和保证刑法的稳定性。
从法意解释的角度看，刑法直接采用反不正当竞争法中有关商业秘密概念的界定不存在疑问。不过，在中美双方签订《中美经贸协议》的大背景下，刑法面临一个不得不回应问题，即与商业秘密并列集中规定于《中美经贸协议》第一章第二节的保密商务信息是否也应纳入刑法所保护的商业秘密的范围。
有学者指出，依据《中美经贸协议》对保密商务信息的规定，一些不符合我国现行法律对商业秘密界定的信息也有可能被类推为商业秘密。此种隐忧并非空穴来风。已有学者认为，2019年反不正当竞争法中商业秘密的有关修订是对2020年《中美经贸协议》的提前落实，并将商业秘密概念的修改与《中美经贸协议》通过脚注对保密商务信息概念的解释相联系。但笔者基于以下两点原因认为，保密商务信息不应当被包含在商业秘密概念的范围。第一，依据反不正当竞争法商业秘密概念中有关商业秘密特征的规定，不应将保密商务信息纳入刑法所保护的商业秘密的范围。修订后的反不正当竞争法采用“特征+不完全列举”的方式界定商业秘密的内涵及外延，因此，保密商务信息若要包摄于“等商业信息”之内，需要符合商业秘密的秘密性、价值性和保密性的三个特征并满足与“技术信息”、“经营信息”类同的要求。然而根据《中美经贸协议》中对保密商务信息的定义，保密商务信息的范围过分广泛，以至于甚至不需要具备秘密性和保密性，与商业秘密的特征不能完全吻合。如果将其纳入刑法商业秘密保护范围，不仅有违商业秘密的文义解释而且会过分扩大犯罪圈，使侵犯商业秘密罪沦为“口袋罪”，不利于保障公民权利。第二，基于法律解释的自主性原则与刑法的谦抑性原则，不能将保密商务信息与商业秘密完全等同。中美经贸摩擦背景下签订的《中美经贸协议》具有强烈的政治色彩。虽然，法社会学早已揭示，绝对的法律形式主义的虚构性，法律不可避免地与政治相联系，法律解释也难以完全脱离政治而存在。但过分依附于政治的法律必然会丧失其本身的独立性，并使法律解释的客观性荡然无存。《中美经贸协议》对保密商务信息的规定，几乎可以将有关贸易的所有信息纳入其范围之内，若将其进一步确定为刑法所保护的商业秘密，会使侵犯商业秘密罪的范围过大。如此，既得利益者将能够利用法律武器长期霸占市场地位，遏制公众的创新能力。作为最后一道防线的刑法不能对《中美经贸协议》亦步亦趋，就其保护对象的界定而言应尤为审慎，以维护国民自由，避免“过度刑法化”带来的负面影响。
综上所述，利用“空白刑法”的立法技术，侵犯商业秘密罪犯罪对象的界定可直接援用反不正当竞争法对商业秘密所作出的定义，但不能够参照《中美经贸协议》将保密商务信息涵盖入内。
（二）侵犯商业秘密的不法行为
新兴技术的发展使得商业秘密在市场竞争中的重要性日益提升，同时侵犯商业秘密的手段也愈发多样。为应对国内外竞争局势的新变化和商业秘密保护的新要求，刑法修正案（十一）适度扩张了侵犯商业秘密罪的不法行为类型。商业秘密是一种非排他性的法定权利，在立法扩张的同时需要通过解释在司法适用上予以合理限制。下文将对修正后的侵犯商业秘密罪中，不法行为刑法规制存在疑问的部分进一步厘清。
1.电子侵入的认定：行为方式和数据类型
随着“互联网+”时代的到来，电子侵入作为获取商业秘密的新型手段日益受到国内外的重视。在反不正当竞争法修订、《中美经贸协议》签署的背景下，刑法适时修改，以列举的形式增补了侵犯商业秘密的具体手段。刑法修正案（十一）未就电子侵入的具体行为方式和侵入的数据类型作出规定，在司法实践适用本条时应基于有限制的扩张立场。
从行为的方式看，电子侵入与盗窃、贿赂、欺诈、胁迫并列，其“不正当性”应与盗窃、贿赂、欺诈、胁迫行为相当。在具体适用上可以参照非法获取计算机信息系统数据罪对“侵入”的规定，将其解释为未获授权或超越权限的擅入行为。从数据的类型看，可参照非法获取计算机信息系统数据罪与非法侵入计算机系信息系统数据罪之间的关系，将国家事务、国防建设、尖端科技等领域的数据排除在“电子侵入”的对象之外。其次，需严格区分一般数据和商业秘密。对于通过电子技术，在原始数据上通过一定算法经过深度分析处理，重新组合编排而成的大数据集合，满足秘密性、价值性、保密性特征的情况下，能够被认定为商业秘密进行保护。但对于开放、原始数据，开放行为使数据进入自由利用状态，其能被任何人从公开渠道获取，且此类数据或者未采取保密措施或者保密措施十分微弱，不宜扩大解释为商业秘密。
2.兜底手段的范围：包含实体入侵
在侵犯商业秘密的行为形式上，刑法保留“其他不正当手段”作为概括性规定的同时，增加了“电子侵入”，以“贿赂”、“欺诈”取代原条文中规范模糊的“利诱”。相比《中美经贸协议》，刑法修正案（十一）与反不正当竞争法持一致而未将“实体入侵”以不完全列举的形式增加进侵犯商业秘密的行为中。
对于是否要将“实体入侵”作为兜底手段的一种，纳入侵犯商业秘密罪的刑法规制范畴，学界存在两种观点。有的学者认为，我国刑法应当增加实体入侵作为侵犯商业秘密的行为形式。有的学者则认为，数据实体层面可纳入载体所有权的保护范围之内。笔者认同前者。诚然，通过所有权模式保护数据实体其强度相比知识产权模式更为有力，但实体入侵根本上是为获取数据的信息内容而非数据载体本身，侵害的法益并不仅仅是数据载体的所有权，更破坏了商业秘密权利人对商业秘密的专有权和正当市场竞争秩序。将实体入侵作为侵犯商业秘密的一种手段，通过侵犯商业秘密罪而非一般财产犯罪规制，能更准确地反映“实体入侵”行为的法益侵害。
3.保密义务的判断：相对独立标准
刑法修正案（十一）将“违反约定”修改为“违反保密义务”，使得违反约定的违约行为和相比前者可罚性更甚的、违反法律规定的不法行为都能被纳入商业秘密的刑法保护范围，解决了我国立法此前在商业秘密刑法保护上不周延的问题。但是，就保密义务的认定的标准尚存在探析的余地。
最高人民法院2020年8月24日公布的《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）第10条对保密义务的认定作出解释。在刑事领域依照该条的第1款，将“法律规定或者合同约定”作为保密义务的来源并无不妥，是刑法修正案（十一）在国内外竞争局势下扩大商业秘密保护范围的应有之义，符合域外刑事立法的趋势。但是在缺乏“法律规定或者合同约定”的情况下判断保密义务的有无，不宜全盘照搬《规定》第2款。第2款中所规定的“诚信原则”、“交易习惯”的内涵及外延具有模糊性，与刑法的明确性要求相背，以此为标准难免增加司法实践中判断保密义务范围的不确定性。因此，不使用或者限制使用此标准更为妥当。此外，第2款中的“应当知道”在证明方法上采用的是“推定”的证明规则，允许行为人提供相反证据推翻，但在实践中要证明自己“不应当知道”的证明难度极高。以通过司法解释明确采用推定规则的侵犯公民个人信息罪为例。笔者在无讼案例上以2020年至2019年裁判日期为跨度，以“批量公民个人信息”、“不真实”、“侵犯公民个人信息罪”为搜索词，将文书性质设置为判决，经人工筛选排除涉及他罪及与推定规则无关的内容，共得到65份裁判文书。其中仅有3份判决书中，法院采纳辩护人提出的批量公民个人信息不真实或重复的抗辩。在这3份判决书中或者是由于辩护人逐一查实公诉机关所指控的78439条信息，或者是由于公诉机关当庭表示计算错误，或者是由于一审法院未扣除无效或重复信息。批量公民个人信息尚有一一查实的可能，行为人“不应当知道”自己负有法律规定和合同约定外，根据“诚信规则以及合同的性质、目的、缔约过程、交易习惯等”产生的保密义务又该如何证明？笔者以为，在刑事司法领域判断保密义务存在与否相比较民事领域应更为审慎，因此应基于谦抑性原则采用相对独立的刑法评价标准而不能完全依照前置法的规定。
三、罪与非罪：情节严重的判定标准
刑法修正案（十一）将侵犯商业秘密罪的罪量因素由“重大损失”修改为“情节严重”，是对《中美经贸协议》与前置法回应之现实需要，符合侵犯商业秘密罪法益与定量原则。作为综合性罪量因素的“情节严重”为犯罪认定提供了多元化的标准，然而由于其具体内容不明、在犯罪论体系性定位不清，也为如何确定侵犯商业秘密罪的入罪门槛带来了新的难题。
（一）“情节严重”属于不法构成要件要素
在二元制裁体系下，我国形成了独具特色的“定性+定量”的立法模式。出于刑法的简明价值，立法不会对体现为“情节严重”“数额较大”等罪量因素进行详述，司法实践中需依靠刑法理论对其作出进一步解释。罪量因素在犯罪论体系中的定位会影响对其的解释，因而诞生了罪量因素体系定位问题。然而，阶层论体系和传统平面耦合式犯罪构成理论之间的学术论争方兴未艾，我国尚未形成毫无争议的犯罪论体系，也就致使对罪量因素的定位讨论被建构于不同犯罪论体系之下。平面耦合式的犯罪构成理论缺乏逻辑性和可推导性，相比而言，阶层犯罪论体系更符合刑法教义学的立场和司法专业化的要求，因此下文的讨论将建立在对阶层犯罪论体系的肯定前提下展开。
罪量因素在犯罪论体系中的地位为何，争议主要聚焦于客观处罚条件说和构成要件要素说两种学说上。
客观处罚条件的性质之争主要集中于刑罚阻却事由说和犯罪成立要件说两种观点。刑罚阻却事由说认为，客观处罚条件与规范评价无关，不影响犯罪成立只涉及是否处刑的问题。该观点有违我国刑法理论犯罪概念需具备刑罚当罚性的界定，也与司法实践中欠缺罪量因素犯罪不成立的通常做法相悖。
犯罪成立要件说认为，客观处罚条件是犯罪成立的条件而非刑罚的条件。基于客观处罚条件说，行为人不需要对作为客观处罚条件的罪量因素具有主观认识。这不免引发了如何处理罪量因素与责任主义之间关系的问题。责任主义要求行为人具有非难可能性，这种可非难性体现为法律上的主观欠缺瑕疵性。立足于传统概念的客观处罚条件理论却认为罪量因素不是行为人需要认识的对象。对此，“超过的客观要素”说寻求走二者之间的中间道路，但论者一方面认为超过的客观要素不包含相对应的主观内容，另一方面又要求行为人对其具备预见可能性，似在逻辑上自相矛盾。责任主义例外说则通过引入风险社会理论，提出“责任主义原则的例外”。同时，这一学说为防止消解责任主义原则要求限定客观处罚条件解读范围，具有合理性。然而，这一观点由于未说明引入风险社会理论背景下，如何区分公共政策和刑事政策、清晰界分刑法之外的目的和刑法的目的，仍为部分学者所质疑。有学者认为上述学说违反责任主义原则，将导致一系列理论上的混乱，难以实现追求一般预防的初衷。更有学者进一步指出，我国刑法疑似“客观处罚条件”的要素不是不法构成要件要素，就是排除责任事由。
传统概念下客观处罚条件的作用在于限缩刑罚处罚范围，但由于在理论发展的过程中，部分不法中立要素也被视为客观处罚条件，而导致了其与责任主义的背离。区分真正的客观处罚条件和不真正的客观处罚条件，并将不真正客观处罚条件还原为构成要件要素是客观处罚条件发展的又一趋势。有的学者提出将客观处罚条件区分为外在的和内在的。此种区分方式实与真正的和不真正的客观处罚条件无异。该观点的论者认为内在的客观处罚条件是不真正的客观处罚条件，是与法益侵害密切关联的处罚条件，属于不法要素；外在的客观处罚条件是真正的客观处罚条件，发挥着刑罚排斥适用功能，属于刑罚论范畴。这一区分有益于分类界定刑法设置中多样的罪量因素的性质。不过将真正的、外在的客观处罚条件归于犯罪论范畴而非刑罚论范畴更符合我国刑法设置，同时在借鉴德国理论引入客观处罚条件解释中国刑法问题的背景下，也不违背德国刑法体系的基本概念。实际上，德国通说中缺乏可罚性并不等同于我国作出有罪判决但免于刑事处罚的概念，而是相当于我国犯罪成立的概念。罗克辛教授将刑事可罚性的客观条件归于构成要件符合性、违法性、有责性之外的第四犯罪范畴，表明在例外情况下，在具体刑法条文中还需要具备其才能产生刑事可罚性，也是在犯罪论的范畴讨论刑事可罚性的客观条件。因此，笔者以为，将真正的客观处罚条件和不真正的客观处罚条件都作为犯罪成立条件更为合宜。
总体来说，体现为“情节严重”的罪量因素直接附着行为或结果，表征着违法性程度，并不属于无需包涵罪责的真正的客观处罚条件。就其功能而言，“情节严重”发挥着排除微罪行为的类同可罚的违法性的作用。在二元制裁体系下，情节严重与否是划分适用刑法还是前置法的标准，是区分罪与非罪的关键。就此而言，承担着评价行为的法益侵害程度是否达到可罚的违法性的罪量因素“情节严重”应属于不法构成要件要素。
（二）“情节严重”应反映法益侵害程度
法益识别能够为罪量因素的判断提供有助于司法操作的规则。刑法修正案（十一）对刑法第219条的修改几乎完全照搬反不正当竞争法，从行为本身难以区分其是否构成侵犯商业秘密罪。“情节严重”作为不法构成要件要素，反映着法益侵害程度，对其的规定需考量侵犯商业秘密罪的主次法益。我国刑法的实然立场是采取竞争法模式保护商业秘密。因此，侵犯商业秘密罪的法益应以正常市场竞争秩序为主，以商业秘密权利人的合法权益为辅。这也有助于在信息时代日趋激烈的国际市场竞争中维护商业秘密安全，发挥商业秘密价值。进一步说，“情节严重”的认定标准应能反映出侵犯商业秘密的不同不法行为类型对法益的侵害程度，且不仅仅数额量化程度高低而是综合其他情节考量。在我国二元制裁体系下，明确罪与非罪的界限。
刑事不法判断中应当参酌行为本身直接指涉的正价值。此种正价值或者是法益本身，或者虽不是法益但管理秩序难以相较其取得优越地位，需在一种较高价值作为法益受到侵犯时才能肯定行为的犯罪性。对于侵犯商业秘密罪的判断除了考虑对主次法益侵害及程度外，还需考虑与侵犯商业秘密罪相关的特定正当化事由，对该罪罪量因素的认定确立一种有限度的扩张立场。商业秘密本质是一种准公共产品，不具有独占性。商业秘密能同时为多个主体使用，只要不过度披露为公众知悉，不会因使用而消耗。商业秘密的边界具有相对模糊性，刑法修正案（十一）中甚至直接删除了商业秘密的定义。商业秘密权相比传统财产权的种种特殊性要求在刑法扩张对商业秘密保护的同时，发挥其谦抑性功能，对其有所限制。许多行业有赖于竞争激发创新活力，商业秘密可能被泄漏或被他人正当取得产品后通过技术分析获取的特点，一方面促使持有人在占有商业秘密的同时仍保持竞争压力，不断改进技术，另一方面防止持有人利用商业秘密保护的法律规定形成垄断。因此，对于如反向工程和自行开发研制这类有助于促进技术进步、平衡商业秘密权利人垄断力量、维护正当市场竞争的行为，在前置法都未规定为违法的情况下，从促进创新的最终目的出发，借鉴欧美国家的立法例，在司法解释中应明确规定为特殊的排除犯罪性事由。
（三）厘定侵犯商业秘密罪“情节严重”的标准
1.主观方面
情节严重属于不法构成要件要素，要借助其体系定位建构侵犯商业秘密罪入罪标准需要回答其是否包含主观不法要素这一问题。有的学者认为，情节只能表明客观法益侵害程度。有的学者则认为定罪情节综合主客观情状。考虑到我国刑法所规定的目的犯中主观要素对不法判断的影响，司法解释中存在着大量以主观目的、犯罪动机为情节的先例，综合主客观情状的定罪情节更符合我国刑法的实然立场。因此，在判断不法行为是否达到情节严重的定量标准时，可以参考我国司法解释中对部分个罪情节严重的认定标准，将主观不法要素包含在内。针对实践中错综复杂的侵犯商业秘密案件，应重视行为人的犯罪动机，将出于私怨、报复，致使商业秘密灭失的，予以规制。
2.客观方面
侵犯商业秘密案件在司法实践中呈现不同样态，客观层面可以从身份、行为、危害结果三个要素综合考量其罪量因素的标准。
首先，身份要素上可以区分一般主体和特殊主体，并将曾经给予行政处罚作为一种特殊身份考虑。司法解释中不乏将身份作为定罪情节之一的例子。根据刑法修正案（十一）对第219条的修改，侵犯商业秘密罪的特殊主体包括两类，负有保密义务或者基于权利人要求保守商业秘密的单位或者自然人。侵犯商业秘密罪此类特殊主体多半为内部人员或者负有监管职责的有关单位或人员，在情节是否严重的标准上，有必要端本清源，与一般主体有所区分。此外，部分立法和司法解释还将是否受过行政处罚作为罪量因素的内容。例如司法解释对因抢夺受过行政处罚在一年之内又抢夺的行为人，罪量标准减半即可构成犯罪的规定。“受过行政处罚”表明行为人拥有一种，在实施行为时就已存在的、法律所赋予的、受过处罚、教育的行为人更高规范期待之身份。在反不正当竞争法修订、对侵犯商业秘密行为进行行政执法更具可操作性的当下，可以考虑行为人已受过行政处罚而拥有的“曾被处罚”的特殊身份，对“情节严重”作出解释。
其次，在定罪情节的认定标准上应区分不同的行为类型，并将侵权产品进入市场与否作为判断“情节严重”的因素。根据刑法第219条的规定，侵犯商业秘密罪的不法行为类型有四类。第一、二种属于商业间谍行为，第三种是将民事违约行为犯罪化，第四种是间接侵犯商业秘密的行为。四种行为类型获取商业秘密的方式不同，对社会的危害性程度也各有差异，因此应当根据不同行为类型有所区分的设置“情节严重”标准，而不宜粗暴地将四类行为都归属于上位概念“侵犯商业秘密行为”统一规定。尤其是获取商业秘密手段合法的第三类行为与间接侵犯商业秘密的第四类行为，此二者的违法性程度与直接侵犯商业秘密行为相差甚远。作为不法构成要件要素的“情节严重”体现着违法性程度的高低，对第三、四类侵犯商业秘密行为应设置更高的入罪门槛。此外，有的学者指出，单纯的获取行为不会导致商业秘密为公众知悉，消减权利人在市场上的竞争优势，与进入市场后对商业秘密价值的损害程度不同。因此除了行为类型外还可以区分侵权产品是否进入市场，根据未进入和进入市场造成的不同影响对情节严重设置不同的确定标准。
最后，危害结果是最常见的罪量因素类型。侵犯商业秘密罪的法益之一是商业秘密权利人的合法权益，在刑法修正案（十一）前通过主要以数额量化的“重大损失”体现，而商业秘密罪另一法益正当市场竞争秩序也能够通过危害结果来体现。因此可以根据商业秘密被披露的范围、披露的对象、商业秘密价值的贬损程度等确定危害结果的内容。由于侵犯商业秘密行为的不同会导致不同的危害结果，因此行为要素和危害结果要素的部分内容可能存在重合。在确定情节严重的具体内容时可回转于行为和危害结果两方视角进行综合考量。
